المبحث الثالث من الفصل الاول من رسالة دكتوراة في القانون بعنوان ضمانات القاضي في الشريعة الإسلامية والقانون - دراسة مقارنة

 

المبحث الثالث

شــروط القاضـي

 

       يحتل موضوع شروط القاضي أهمية كبيرة كونه ذا مدخلية كبيرة في تحديد السلطة التنفيذية وتقييدها في اختيار القاضي وتعيينه في منصب القضاء ومن ثم فرض سلطتها عليه كون تبوئه لمنصب القضاء كان استناداً لكفايته وتوافر الشروط المطلوبة فيه فلا منةً لأي جهة عليه ، ويعد هذا الامر من اهم الضمانات للقاضي في اداء عمله واحساسه بالامان وعدم الحاجة الى أي سلطة او جهة , لذا نجد في الواقع العملي ان القضاة الذين يملكون الكفاية المميزة على وفق الشروط المحددة يمارسون عملهم القضائي بكل حرية وعدالة على العكس من عمل القاضي غير المتمتع بالكفاية الذي لا يملك الشروط المطلوبة فانه يكون خاضعاً وتابعاً في عمله للسلطة التنفيذية او التشريعية حتى يصل الامر الى انه يكون مطواعاً للافراد الذين يملكون سلطة ما , مما ينتهي الى اقرار حقيقة اكيدة هي ان اهم الضمانات لاستقلال عمل القاضي وحياده هي توافر الشروط اللازمة فيه .

 وانطلاقاً من ذلك كان لابد من تناول هذا الموضوع لذا سوف نتناوله بمطلبين ، في الأول نتناول شروط القاضي في الفقه الإسلامي ، وفي المطلب الثاني نتناول شروط القاضي في القانون .

 

المطلب الأول

شروط القاضي في الفقه الإسلامي

       لقد وضع الفقهاء المسلمون شروطاً عديدة للقاضي إلاّ أنها ليست محل اتفاق عليها جميعاً بين جميع الفقهاء ، وقد اجتهدوا في تحديد شروط دقيقة في من يتولى منصب القضاء^([1]) .

وإن خير من وضع الأسس والشرائط لاختيار القاضي هو علي بن أبي طالب (عليه السلام) في كتابه إلى عامله على مصر (الأشتر النخعي) وقد رسم له في هذا الكتاب نظم الإدارة والمال والجند والقضاء وسائر ما يلزم لسياسة الدولة ويعدّ هذا الكتاب دستوراً لكل حاكم^([2]). إذ قال الإمام علي (عليه السلام) في كتابه [ثم اختر للحكم بين الناس أفضل رعيتك في نفسك ، ممن لا تضيق به الأمور ، ولا تمحكه الخصوم ، ولا يتمادى في الزلة ، ولا يحصر في الفئ إلى الحق إذا عرفه ، ولا تشرف نفسه على طمع ، ولا يكتفي بأدنى فهم دون أقصاه وأوقفهم في الشبهات ، وآخذهم بالحجج ، وأقلهم تبرماً بمراجعة الخصم ، وأصبرهم على تكشف الأمور ، وأصرمهم عند اتضاح الحكم ممن لا يزدهيه إطراء ، ولا يستميله إغراء وأولئك قليل، ثم أكثر تعاهد قضائه ، وافسح له في البذل ما يزيل علته ، وتقل معه حاجته إلى الناس ، وأعطه من المنزلة لديك ما لا يطمع فيه غيره من خاصتك ، ليأمن بذلك اغتيال الرجال له عندك ، فانظر في ذلك نظراً بليغاً] ^([3])

       وقد فصل الفقهاء المسلمون شروط القاضي نتناولها في سبعة فروع على النحو الآتي :

 

الفرع الاول . البلوغ والعقل والحرية

       أن وظيفة القضاء تحتاج فيمن يتولاها أن يكون صحيح العقل ناضج الفكر ولا يحصل ذلك قبل البلوغ وينعدم مع الجنون ، واشترط بعضهم فضلاً عن العقل أن يكون (صحيح الفكر جيد الفطنة ، بعيداً عن السهو ، والغفلة ، يتوصل بذكائه إلى وضوح المشكل وحل المعضل) ^([4]).

       لمّا كان القضاء من باب الولايات وليس للعبد^([5]) أهلية لأدنى الولايات ، فمن باب أولى ولاية القضاء^([6]) . وقد ذهب ابن حزم إلى جواز ولاية العبد للقضاء كونه مخاطباً بالأمر بالمعروف والنهي عن المنكر قال تعالى [وإذا حكمتم بين الناس أن تحكموا بالعدل] ^([7]) وهذا خطاب موجه بعمومه إلى الرجل والمرأة ، والحر والعبد ولا فرق بينهما في شرع الله إلاّ أن يأتي النص بالفرق وإن الآثار جاءت بالتوصية بطاعة الإمام وإن كان عبداً مجدعاً^([8]).

الفرع الثاني . الذكـورة

ذهب الفقهاء المسلمون في شرط الذكورة في اتجاهين يمكن تقسيمهما على النحو الاتي :

الاتجاه الاول: لا ينعقد القضاء عند الإمامية للمرأة وإن استكملت الشرائط^([9]).وذهب       هذا المذهب العديد من فقهاء الجمهور وقد استدل هذا الاتجاه على ذلك بأدلة عديدة منها :

1.    قال تعالى [الرجال قوامون على النساء بما فضل الله بعضهم على بعض] ^([10]) بمعنى في العقل والرأي . وفي قضاء المرأة نوع ولاية وقوامه مخالفة   للنص .

2.    ما روي من أن كسرى لما هلك ، سأل النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) من أخلف على الملك قالوا استخلف ابنته نورى ، فقال (صلى الله عليه وآله وسلم) [لن يفلح قوم ولوا أمرهم امرأة] ^([11]) وقد خرج مخرج الذم الذي يقتضي النهي .

3.    وقد استدل الماوردي فقال [ لأنه لما منعها نقص الأنوثة من إمامة الصلوات ، مع جواز إمامة الفاسق ، كان المنع من القضاء الذي لا يصح من الفاسق أولى ، ولأن نقص الأنوثة يمنع من انعقاد الولاية كإمامة الأمة] ^([12]) .

4.    لم يثبت أن رسول الله (صلى الله عليه وآله وسلم) أو أحد الخلفاء ، أن اسند أمر القضاء إلى امرأة ولو كان جائزاً لما خلت هذه العهود من قضاء النساء .

الاتجاه الثاني: وذهب فقهاء آخرون إلى جواز قضاء المرأة على تفصيل نبينه على النحو الاتي :

1.    ذهب فقهاء الأحناف إلى أنه يجوز للمرأة أن تقضي فيما عدا الحدود والقصاص ، إذ لا تقبل شهادتها فيهما فلا يصح قضاؤها فيهما أي أن أهلية القضاء تدور مع أهلية الشهادة^([13]).

2.    ذهب السيد محمد حسين فضل الله من الامامية الى جواز تولي المرأة القضاء مطلقاً بل انه ذهب ابعد من ذلك حين قرر جواز ان تتولى الرئاسة العامة للدولة فهو يرى ان الآيتين القرآنيتين المذكورتين ^([14]) , التي تخص اولاهما القوامة ، مختصة بالدائرة الزوجية وتنظيم البيت الزوجي واما مفهوم الدرجة في الاية الثانية فهي في التشريع ليست الا بعض الحقوق الزوجية التي ينفرد بها الرجل ومنها حق الطلاق فهي ليست درجة بالمعنى الانساني وانما هي درجة بالمعنى الاجرائي يقتضيها واقع تنظيم البيت الزوجي . واما حديث رسول الله (ص) فيقول : انه جاء بظرف خاص بفارس وان الرسول (ص) اشار الى الوضع العام الذي كان عليه ملك فارس كله . اما الحديث عن رقة المرأة وعاطفتها فان القرآن تحدث عن ضعف الانسان رجل وامرأة ( وخلق الانسان ضعيفاً ) ^([15]) , فالضعف ليس قضاء المرأة وقدرها فيمكنها ان تنتصر على عناصر الضعف فيها بحشد عناصر القوة ، والواقع يؤكد امكانية ذلك فقد تكون المرأة اكثر عقلاً من الرجل وقد تتفوق عليه في العلم لذلك نرى القرآن الكريم يقدم لنا الصورة الايجابية عن الامرأة الحاكمة (بلقيس) التي فاقت الرجل في اتزانها وعقلانيتها إذ استشارتهم ( قالت ياايها الملأ إفتوني في امري ) ^([16]) , فقد طلبت عضلاتهم الفكرية فقدموا لها عضلاتهم الجسدية ( قالوا نحن اولو قوة واولو بأس شديد والامر اليك فانظري ماذا تأمرين ) ^([17]) , فأحكمت رأيها لاستكشاف امر من ارسل اليها الرسالة ^([18]) . كما ذهب ابن جرير الطبري^([19]) إلى جواز القضاء للمرأة في كل شيء من غير استثناء وأن الذكورة ليست بشرط لأن القضاء كالإفتاء والأخير لا يشترط له الذكورة ، وذهب إلى هذا القول ابن حزم الظاهري^([20]) واستدلوا بصحة قضائها إلى أنه لم يرد في كتاب الله أو سنة نبيه (صلى الله عليه وآله وسلم) ما يفيد حرمان النساء من تولي القضاء ولو كان محرماً لورد نص بذلك ، وكذلك ما روي من أن عمر بن الخطاب (رض) ولى امرأة من قومه السوق وتدعى(الشفاء) ، وأن ولاية السوق من اختصاص المحتسب والحسبة من القضاء ، كما أن سمراء بن نهيك الأسدية أدركت رسول الله (صلى الله عليه وآله وسلم) وعمرت وكانت تمر في السوق تأمر بالمعروف وتنهى عن المنكر وتضرب الناس بسوط كان بيدها  على ذلك ، وكذلك ما ورد في حديث النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) لن يفلح قوم ولوا أمرهم إلى امرأة ، إنما ورد في معنى الخلافة أي الأمر العام ولم يرد نص في منعها أن تلي ما دون ذلك^([21]).

ونرى أن الراجح هو رأي القائلين بجواز القضاء للمرأة مطلقاً وذلك لوجاهة الحجج التي قدموها ولعدم وجود العلة في منعها ولاسيما وأن الإسلام ساواها مع الرجل في مثل هذه الأمور ، وراعى فيها بعض الجوانب الجسمانية والعاطفية في أمور أخرى مما أعطاها أحكاماً خاصة , وان عدم اعطاء ولاية القضاء في عهد الرسول (ص) او عهد الخلفاء لا يدل على المنع بقدر ما يدل على عدم وجود الكفوءة لتولي القضاء فاذا ما وجدت هذه جازت ولايتها .

الفرع الثالث . الإسلام

       اشترط الفقهاء المسلمون الإسلام فيمن يتولى القضاء ذلك أن القضاء ولاية ولا تجوز ولاية الكافر على  المسلم إذ قال تعالى [ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلاً] ^([22])([23]) وقـال تعالى [ لا يتخذ المؤمنون الكافرين أولياء من دون

المؤمنين ومن يفعل ذلك فليس من الله في شيء] ^([24]) ذلك أن القاضي يطبق أحكام الشريعة الإسلامية وهي تحتاج في من يطبقها ، فضلاً عن علمه بأحكامها ، الإيمان بها والخوف من الله في عدم الحيدة عن تطبيقها على نحو سليم ، بل أن الكافر قد يحمله كفره على تعمد مخالفتها .

ولا خلاف بين الفقهاء في اشتراط الإسلام فيمن يتصدى للقضاء بين المسلمين ، أما القضاء بين غير المسلمين فقد منع جمهور الفقهاء تولية القضاء بينهم لغير المسلم ذلك أن شرط الإسلام عندهم ضروري سواء كان قاضياً بين المسلمين أو بين غير  المسلمين^([25]).

       بينما ذهب الحنفية إلى جواز تقليد الذمي القضاء على أهل الذمة وحجتهم في ذلك أن أهلية القضاء كأهلية الشهادة والذمي من أهل الشهادة على الذميين ومن ثم فهو أهل لتولي القضاء عليهم ، وولايته من هذه الجهة غير ذات ضرر كما لو تم تخصيص القاضي المسلم بأن يقضي بين أفراد جماعة من المسلمين^([26]).

       والراجح هو قول جمهور السنة وأن ذلك لا يتعارض مع القاعدة الفقهية [أمرنا بتركهم وما يدينون] لأنه أمر متعلق بعقيدتهم وعدم التعرض لها وعدم إكراههم على الإسلام ولا تقتضي توليتهم القضاء^([27]).

       ونميل إلى تأييد رأي الإمامية وجمهور سنة لأن القول بخلافه قد يؤدي إلى تعطيل تطبيق الأحكام الشرعية كما أرادها الله تعالى من خلال القاضي غير المسلم وغير المؤمن بصحتها .

 

الفرع الرابع . العدالـة

       وهي ملكة تمنع من ارتكاب كبائر الذنوب ، والإصرار على صغائرها وهي واجب اعتبارها في القضاة عند الإمامية^([28]) , الذين يشترطون ان تكون في اعلى مراتبها ^([29]) .

       أو هي كما يقول الماوردي أن يكون صادق اللهجة ظاهر الأمانة عفيفاً عن المحارم متوقياً المآثم بعيداً عن الريب مأموناً في الرضا والغضب مستعملاً لمروءة مثله في دينه ودنياه فإذا تكاملت فيه فقد تحققت العدالة التي تجوز بها شهادته وولايته وإلاّ فلا^([30])، فقد جاء في مغني المحتاج [فلا يولى فاسق لعدم الوثوق بقوله ولأنه ممنوع من النظر في مال والده مع وفور شفقته ، ففي أمر العامة أولى  بالمنع] ^([31]). وقد ذهب إلى اشتراط عدالة القاضي جمهور الفقهاء وإن الفاسق ممنوع من القضاء إذ قال تعالى [يا أيها الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبأ فتبينوا أن تصيبوا قوماً بجهالة فتصبحوا على ما فعلتم نادمين] ^([32]) ولما كان  التبين من قول الفاسق واجباً فإنه لا يمكن القول بقضائه حيث يجب التبين فيه .

       وقال الحنفية إن العدالة ليست شرطاً لتولي القضاء فيجوز تقليد الفاسق وهي شرط للكمال ما دام لا يجاوز فيها حدود الشرع إذ جاء في البدائع [أن العدالة عندنا ليست بشرط لجواز التقليد لكنها شرط للكمال فيجوز تقليد الفاسق وتنفيذ قضاياه إذا لم يجاوز فيها حد الشرع] ^([33]).

       ويرى الشافعية أن قضاء الفاسق ينفذ ضرورةً لئلاً تتعطل مصالح الناس . وحُكي عن الأصم جواز أن يكون القاضي فاسقاً  ^([34]) .

       ونرجح الرأي الذي يشترط العدالة في من يلي القضاء ذلك أن الفاسق أوجب الله تعالى التبيين من أقواله في  الشهادات فمن باب أولى عدم تسليم مصالح الناس وخصوماتهم إليه مع خطر منصب القضاء وعظمة مكانته ، ومن ثمّ فلا يتعين منصبه إلاّ لمن توافرت فيه العدالة .

 كذلك فإنه من المتعذر الوقوف على حقيقة قضاء القاضي إذا كان قد جاوز حدود الشرع من عدمه لأن المسألة لها متعلق باجتهاد القاضي مع صعوبة مراقبة كل قضية يقضي فيها ثم أن الله سبحانه وتعالى قرر لنا اصلاً في مسألة
الفاسق ، وهو افتراض سوء النية لديه بمعنى أنه سبحانه أعطانا قرينة على أن الفاسق يريد أن يتجاوز حدود الشرع أو أنه تجاوزها فعلاً لذلك أمرنا أن نتبين من نبأه فكيف نسلمه رقاب الناس وأموالهم ؟ ومن ثمّ فإن العدالة هي شرط أولوية وأخروية .

 

الفرع الخامس . العلم بالأحكام الشرعية

       يشترط أن يكون من يتصدى للقضاء عالماً بالأحكام الشرعية مستقلاً بأهلية الفتوى ، ولا يكفيه فتوى العلماء ، ولذا يشترط فيه الاجتهاد ، وقد ذهب إلى ذلك فقهاء الإمامية والمالكية والشافعية والحنابلة وحجتهم أن القضاء آكد من الإفتاء كونه إفتاء وإلزاماً ، والمفتي لا يجوز أن يكون عامياً مقلداً ومن باب أولى القاضي واحتجوا كذلك بقوله تعالى [ وأن أحكم بينهم بما أنزل الله] ^([35])  وما أنزله الله لا يعرفه المقلد بل العالم المجتهد ، وأضاف بعضهم أنه يجب أن يكون مجتهداً في جميع الأحكام لا في بعضها دون بعض^([36]).

       وذهب الأحناف أن الاجتهاد ليس شرطاً لتولي القضاء وقالوا بصحة قضاء المقلد وأن عليه أن يقضي بعلم غيره بالرجوع والسؤال في أحكامه وقضاياه لأن الغاية من القضاء فصل الخصومات وعدم تعطيل الأحكام لعدم المجتهدين إذ يقول الكاساني [لو قلد السلطان  القضاء جاهلاً جاز عندنا لأنه يقدر على القضاء بالحق بعلم غيره بالاستفتاء من الفقهاء] ^([37]).

        ونقل عن الغزالي قوله [إن اجتماع هذه الشروط من العدالة والاجتهاد وغيرهما متعذر في عصرنا لخلو العصر عن المجتهد والعدل . فالوجه تنفيذ قضاء من ولاه سلطان ذو شوكة وإن كان جاهلاً وفاسقاً] ^([38]).

        ونرى أن مذهب الفقهاء  وجمهور السنة هو الراجح لما أوردوه من حجج تستقيم مع الغاية من تنصيب القاضي، ألا وهي فصله بالخصومات من خلال الأحكام الشرعية التي يفترض علمه بها وإن ذلك غير متصور في الجاهل الذي يكون قضاؤه عرضة للابتعاد عن أحكام الشريعة الحقة في أمر هو أهم من الفتيا لأن فيه معنى الحكم والإلزام أي التسلط على أموال الناس وحقوقها الأخرى ، ممّا يقتضي وجود القاضي العادل الحاكم بأحكام الله وقد ورد عن الرسول الكريم (صلى الله عليه وآله وسلم) قوله {القضاة ثلاثة: اثنان في النار وواحد في الجنة : قاضٍ عرف الحق فقضى به فهو في الجنة ، وقاضٍ قضى بجهل فهو في النار ، وقاضٍ عرف الحق فجار فهو في النار}^([39]) . كما أنه لا يمكن التسليم بأن القاضي يحكم في القضايا بعلم غيره وبطريق الاستفتاء من الفقهاء لأن القضاء وما يعرض فيه من خصومات لا يمكن تقديرها والوقوف على عناصر الخصومة ومداخلاتها إلاّ القاضي الذي ينظرها ومن ثمّ لا يمكن أن تحل قضية بالفتوى ، لأنه لا يتيسر للقاضي  الجاهل أن يعرف عن أي جانب منها يسأل  ولاسيما إذا علمنا أن للقضاء والترافع قواعد فقهية وكيفيات متداخلة تتطلب الوقوف على حيثيات الدعوى بكاملها ومن ثمّ لا يستطيع العالم المستفتى أن يعطي فتوى عادلة في خصومة قائمة أمام القاضي الجاهل في غالب الأحوال ، هذا من جهة ومن جهة أخرى فإنه مع وجود العالم المستفتى بأمور القضاء ، فإنه يلزم الأمة أن تدفع القاضي الجاهل خارج منصب القضاء وتحل محله العالم بأحكام الشريعة كونه من باب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر وإذا أعوزتها الحيلة في ذلك تستطيع أن تسـلب من القاضي مشروعية توليته للقضاء ، بعدم اللجوء للتقاضي أمامه فيضطر إلى الاعتزال أو يعزله الإمام .

الفرع السادس . سلامة السمع والبصر والنطق

       أن يكون القاضي سميعاً وبصيراً ومتكلماً فلا ينعقد قضاء الأصم لأنه لا يسمع قول الخصمين ، وكذلك قضاء الأعمى لأنه لا يرى الخصمين ، وكذلك الأخرس لأنه لا يفهم المتنازعين^([40]).

        وذهب الشافعية إلى جواز أن يكون القاضي أعمى وحجتهم في ذلك أن شعيباً عليه السلام كان أعمى ولهم في الأخرس مفهوم الإشارة قولان^([41]).ويجيب الفقهاء في الشافعية بأن فقدان أي حاسة من هذه الحواس يؤثر في  الشهادة فأولى أن يؤثر في القضاء وما روي من كون شعيب كان أعمى لم تثبت صحته وعلى فرض صحته ، فلا يكون هذا حجة لأن شعيباً كان من آمن معه قليلاً من الناس وربما لا يحتاجون إلى حكم بينهم لقلتهم وتقواهم^([42]).وذهب بعض المالكية إلى جواز قضائهم وتنفذ أحكامهم ولكن يجب عزلهم^([43]). ان الاختلاف في مذهب مالك ان السمع والبصر والكلام مشترطة في استمرار ولايته وليس شرطاً في جواز ولايته^([44]) .

الفرع السابع . أن يكون معه ولاية من إمام حق أو من نائبه

       فيشترط الفقهاء إذن الإمام له في القضاء وسواء كان إذناً خاصاً أو عاماً^([45]). وأما التولية من السلطان الجائر فلا تجوز لأنه يوهم أنه غير جائر ، وذهب بعضهم إلى جواز التولية من السلطان الجائر محتجين بقوله تعالى [وأن احكم بينهم بما أنزل الله] ^([46]) ولم يفصّل ، والإجماع في الأمصار على ذلك من غير نكير ، وكذلك قول يوسف عليه السلام للعزيز [اجعلني على خزائن الأرض] ^([47])([48]).

المطلب الثاني

شروط القاضي في القانون

       لاشك في أن مسؤولية القضاء الجسيمة والمهام العظيمة التي يتولاها القاضي ومسؤولية حقوق الناس وإيصالها إلى مستحقيها ، تفرض على الجهات ذات العلاقة بالسلطة القضائية أن تضع شروطاً يجب أن تتوافر في من يتصدى لمنصب القضاء من إحاطته بالعلوم القانونية والشرعية وحسن سيرته وسلوكه وحياده إضافة الى شروط أخرى .

       وتأتي أهمية تحديد شروط اختيار القضاة من كونها تعمل على نحو فعال على تحديد صلاحية السلطة التنفيذية في اختيار من هم أصلح للقضاء  ، ذلك أن ترك أمر اختيار القضاة على وفق الشروط التي تضعها السلطة التنفيذية أمر يؤدي حتماً إلى انتهاك صفة استقلال القضاء لذلك قيدت السلطة التنفيذية في ذلك من خلال الحدود القانونية التي وضعتها الدساتير أو القوانين .

       غير أن الأفضل من كل ذلك هو أن يوكل أمر اختيار القضاة ووضع الشروط اللازمة فيمن يتولى منصب القضاء إلى القضاة أنفسهم فهم أجدر وأقدر على اختيار زملاء لهم تتوافر فيهم الشروط الضرورية^([49]). وقد اشترطت القوانين شروطاً      عدة يجب توافرها فيمن يمكن أن يكون قاضياً , وقد حدد قانون التنظيم القضائي العراقي  ^([50]) وقانون المعهد القضائي العراقي ^([51]) الشروط المطلوبة , كما حددت هذه الشروط قوانين خاصة في معظم الدول ,وسنتناول هذه الشروط وعلى النحو الآتي :

الفرع الاول . الجنسـية

       إذ تشترط هذه القوانين في القاضي أن يكون وطنياً^([52]).

 أي انه يحمل جنسية البلد الذي يتولى فيه منصب القضاء ، ويعلل الفقه ذلك بأن القاضي هو موظف عام^([53]) ولا يجوز أن يتولى الوظيفة العامة إلاّ الوطنيون إضافة إلى ذلك أن القضاء مظهر من مظاهر سيادة الدولة وأن القاضي هو عضو في سلطة الدولة ومن ثم ّ يجب أن يتمتع بجنسيتها^([54]).

       ويشترط قانون التنظيم القضائي في العراق المرقم 160 لسنة 1979 في القاضي [أن يكون عراقياً بالولادة ومن أبوين عراقيين بالولادة] ^([55]) ، كما أن قانون السلطة القضائية المصري رقم 46 لسنة 1972 يشترط [ 1- أن تتوافر في القاضي الصفة الوطنية بأن يكون مصرياً بالميلاد] فإذا كان مصرياً بالتجنس فيلزم أن تكون قد مضت على اكتسابه الجنسية المصرية مدة لا تقل عن خمس سنوات ومن ثمّ لا يجوز تعيين الأجانب في منصب القضاء^([56]).

وعند توافر الصفة الوطنية فلا يهم أن يكون الوطني رجلاً أو امرأة وإن كان الأمر قد جرى على عدم تقلد المرأة منصب القضاء في الكثير من البلدان ولاسيما الإسلامية منها ، انطلاقاً من الرأي الراجح في الفقه الإسلامي من اشتراط الذكورة فيمن يتقلد القضاء^([57])، كما تناولناه سابقاً ، ولا نجد مانعاً قانونياً يمنع المرأة من تولي القضاء ولاسيما مع إطلاق النصوص التي لم تشترط الذكورة فيمن يتقدم لتقلد منصب القضاء ، فضلاً عن أن القانون ينص على المساواة بين الرجل والمرأة في الحقوق والواجبات ومنها تولي الوظائف العامة ولم يستثنِ القضاء ، ثم أن في الشريعة سعة من حيث وجود رأي فيها يرى تولي المرأة منصب القضاء إطلاقاً أو حصراً . وأن الكثير من البلدان الإسلامية ومنها العراق والسودان تولت فيها المرأة منصب القضاء دون تحديد في مجال معين .

الفرع الثاني . السـن

       اشترطت القوانين سناً معينة في القاضي يتحقق معها النضج الذهني ، فاشترطت أن يكون كامل الأهلية^([58]) وبالغاً سناً معينة . فقد اشترط قانون السلطة القضائية العراقي في القاضي [ أن لا يقل عمره عن ثلاثين سنة] في حين افترض قانون التنظيم القضائي في القاضي ان لا يقبل عمره عن ثمان وعشرين سنة  ^([59]) كما اشترط قانون السلطة القضائية المصري ألاّ يقل العمر عن ثلاثين سنة للقاضي وعن ثمانٍ وثلاثين سنة للمستشار بمحكمة استئناف وثلاثٍ وأربعين سنة للمستشار في محكمة النقض^([60]). على أن القانون العراقي لم يشترط سناً معينةً على من لمن يتولى منصب القضاء , وإنما اشترط أن لا تقل خدمة من يتولى منصب رئيس محكمة التمييز عن 25 سنة ونواب الرئيس والحكام الدائميين عن 22 سنة .

الفرع الثالث . الاعتبـار

       اشترطت القوانين أن يكون المتقدم للقضاء محمود السيرة وحسن السمعة وألاّ يكون محكوماً عليه لأمر مخل بالشرف إذ نص قانون  السلطة القضائية العراقي على [3 . أن لا يكون محكوماً عليه بجناية غير سياسـية أو جنحة مخلة بالشرف .  4. أن يكون محمود السيرة وحسن السمعة] ^([61])  ثم نصت المادة 17 اولاً فقرة (ج) من قانون المعهد القضائي على (( ان لا يكون محكوماً عليه بجناية غير سياسية او جنحة مخلة بالشرف )) . ونص قانون السلطة القضائية المصري على أن يكون محمود السيرة وحسن السمعة غير محكوم عليه من محكمة أو من مجلس تأديبي لأمر مخل بالشرف ولو كان قد رد إليه اعتباره^([62]).

الفرع الرابع . الثقافة القانونية

       تشترط القوانين المختلفة أن يكون حاصلاً على شهادة في القانون من إحدى كليات الحقوق ، إذ يشترط قانون المعهد القضائي العراقي [ أن يكون متخرجاً في إحدى كليات القانون والسياسة ( قسم القانون ) في العراق أو كلية قانون معترف بها بشرط اجتيازه امتحاناً بالقوانين العراقية يحدد مجلس المعهد مواده وكيفية اجرائه ^([63]) ونص قانون السلطة القضائية المصري على [ أن يكون حاصلاً في الأقل على الليسانس في إحدى كليات الحقوق بالجامعات المصرية ، أو على شهادة أجنبية معادلة لها ، وفي هذه الحالة يتعين أن يكون قد نجح في امتحان المعادلة الذي يجري تطبيقاً للقوانين واللوائح الخاصة بذلك^([64]).

الفرع الخامس . الخبرة القانونيـة

       إذ تشترط القوانين هذه الخبرة إلاّ أنها تختلف من حيث الدرجة والمدة بحسب اختلاف المنصب القضائي الذي يتبوؤه الشخص في القضاء ، ففي مصر يعالج قانون السلطة القضائية هذه المسألة بحيث يشترط أن تتوافر في الشخص خبرة الاشتغال بالأعمال القضائية أو القانونية مدة زمنية تختلف بحسب الأحوال أي بحسب ما إذا كان من فئتي القضاة أو من رؤساء المحاكم أو من المستشارين بمحاكم الاستئناف أو مستشاراً بمحكمة النقض أو من أعضاء المحكمة الدستورية العليا . ونجد أن قانون السلطة القضائية العراقي عالج هذه المسألة من خلال اشتراط الممارسة الفعلية بعد التخرج في كلية الحقوق مدة لا تقل عن خمس سنوات في مهنة المحاكم أو العمل في دوائر الدولة القانونية المختلفة التي نص على أسمائها ، وتقل هذه المدة إلى سنتين إذا حصل المتخرج على شهادة دبلوم في القانون المدني أو الجنائي أو الشريعة الإسلامية سواء كان الاشتغال قبل الحصول على الدبلوم أو بعده ، وتكون المدة سنة واحدة إذا كان المتخرج قد نال شهادة دكتوراه معترفاً بها في القانون سواء كانت الممارسة قبل حصوله عليها أو بعدها , اما قانون المعهد القضائي فانه اشترط في المادة 7 منه / اولاً فقرة (ح) ان تكون له ممارسة لا تقل عن ثلاث سنوات في المحاماة , او في وظيفة قضائية او قانونية في دوائر ومؤسسات الدولة الرسمية وشبه الرسمية , ويعفى من شرط الممارسة حملة الشهادات العليا من درجة ماجستير او اعلى ، وقد اجاز القانون رقم 16 لسنة 1988 للمحامي ان يرشح لمنصب القضاء بشرط امتلاكه خبرة في عمل المحاماة لا تقل عن عشرة سنوات وان لا يتجاوز عمره عن خمسة واربعون سنة .

       ويبدو أن القانون العراقي لا يأخذ بمبدأ اشـتراط الخبرة أو الممارسـة للتعيين في مناصب قضائية مختلفة من حيث الدرجة ، وإنما يتسلسـل الشخص المعين في السلم الوظيفي القضائي ومهما كانت درجة خبرته ، أو كانت ممارسته تزيد على المطلوب قانوناً ، ونرى صواب توجه المشرع المصري في ذلك انطلاقاً من كون امتلاك العديد من الأشخاص خارج السلك القضائي ، خبرة طويلة في العمل القضائي تؤهلهم لولوج مهنة القضاء في مراتب وظيفية عالية منه ، لما استجمع لديهم من متراكم خبرة وممارسـة طويلة في ميدان العمل ذي الطبيعة القضائية  ومن ثمّ تعين أن يتم تعيينهم في مناصب قضائية متقدمة بحسب مؤهلاتهم تلك ، خدمة للعمل القضائي وتطوره ، وتحقيقاً للعدالة .

الفرع السادس . الكفاية البدنية

       يشترط أن يكون الشخص مؤهلاً من الناحية البدنية بالاضطلاع بمسؤولية القضاء وسليماً من العاهات الظاهرة إذ نص قانون السلطة القضائية العراقي على أن على القاضي [ أن تتوافر فيه الجدارة البدنية مع الاهتمام بسلامة البدن من العاهات الظاهرة ، والمخلة بالشخصية ] والملاحظ أنه لا يوجد نص يقابل هذا النص في القانون  المصري , كذلك نص قانون المعهد القضائي على ان تتوافر فيه الجدارة البدنية واللياقة كما . ونرى أن الاضطلاع بمسؤولية القضاء تتطلب أن يكون من يجلس مجلس القضاء صحيحاً معافىً من الأمراض  التي تجعل منه غير قادر على تأدية واجبات وظيفته ويحكم بين الناس بالعدل ، وحسناً فعل المشرع العراقي عندما نص على ضرورة توافر الجدارة البدنية ، في الشخص المرشح للقضاء ، إذا كان مقصوداً منها الجانب الصحي ، أما النص على سـلامة البدن من العاهات الظاهرة والمخلة بالشـخصية ، فإن ذلك كما يبدو ليس له تعلق بتحقيق العدالة في عمل القاضي ، ذلك أن الغاية من التشديد في الشروط على تولي منصب القضاء هي أن يُدفع بذلك إلى تحقيق العدالة التي هي ضالة المشرع ، وأن وجود عاهات ظاهرة لا تمنع المتصدي للقضاء من تحقيق العدالة بين الناس ولاسيما إذا وجد من يحمل الثقافة القانونية الكبيرة والعلم الواسع والخبرة في هذا المجال القانوني ، ووجدت به عاهة ظاهرة , وواقع الحال يشهد في القضاء العراقي بوجود مثل هؤلاء الأشـخاص القادرين على تحمل عبء القضاء ، وإذا قيل أن تعيين قاضٍ سليم من العاهات ادعى لفرض هيبة القضاء واحترام الناس له ، فإن جوابه أن القاضي ذا العاهة العادل لا يوجب المسـاس بهيبة القضاء لأن مدار هيبة القضاء مع العدالة لا مع ظاهر شـكل القاضي ، إلاّ إذا كانت هذه العاهة تؤثر في حسن أداء القاضي وظيفته .

كما أنه يلاحظ أن اسـتخدام المشرع لعبارة ((والمخلة بالشـخصية)) غير مفهوم المراد منه وجاءت مبهمة ، ونقترح استخدام عبارة [والتي تخل بالأداء الوظيفي القضائي] .

       من كل ذلك نجد أن القانون كما الفقه الإسلامي اشترطا شروطاً أساسية لابد من توافرها في من يعين قاضياً كما أنهما اشترطا شروطاً كمالية فيه ، وإن كانت الشريعة أكثر دقة وعمقاً في تحديد هذه الشروط ، التي شكلت الأساس في اختيار القضاة وتقلدهم منصب القضاء ومن ثمّ  النأي بهم عن أي تأثير أو مساس بعملهم أو شخصهم القاضي وضمان استقلالهم ، لذلك فهي تشكل أمراً أساسياً في إقرار ضماناتهم القاضي .

 

---

([1])   د.  محمد نعيم عبد السلام ياسين . نظرية الدعوى بين الشريعة الاسلامية وقانون المرافعات المدنية التجارية , منشورات وزارة الاوقاف , القسم الثاني , ص  28  .

([2])   محمد شهير ارسلان ، القضاء والقضاة ، دار الإرشاد ، بيروت 1969 ، ص93 .

([3])   الشريف الرضي ، نهج البلاغة , شرح الشيخ محمد عبده  ، ج2 ، دار النهضة العربية , ص97 .

([4])   محمد الخطيب الشربيني. مغني المحتاج ، مطبعة مصطفى البابي الحلبي وأولاده،مصر،ج4 ، ص375 .

([5])   عمل الإسلام على إزالة نظام العبودية من خلال أحكام ووسائل جديدة حتى تم القضاء على هذا النظام الذي كان من مخلفات الجاهلية .

([6])   د. عبد الكريم زيدان ، المصدر السابق ، ص25 .

([7])   النساء/ 58 .

([8])   المحلى ، المكتب التجاري ، بيروت ، ج9 ، ص430 ، الفقرة 1810

([9])   باقر شريف القرشي ، المصدر السابق ، ص 337 . عن المسالك ، كتاب القضاء .

([10])   النساء /34 .

([11])   صحيح البخاري ، 3/60 .

([12])   الماوردي ، أدب القاضي ، مطبعة الإرشاد ، بغداد ، 1971م ، ج1 ، ص628 .

([13])   الكاساني ، بدائع الصنائع ، ط2 ، دار الكتاب العربي ، بيروت 1974م ، ج9/4079 .

([14])   سورة النساء اية (34) وسورة البقرة اية (228)  .

([15])   سورة النساء , اية (28)  .

([16])   سورة النمل , اية (32) .

([17])   سورة النمل , اية (33)  .

([18])   محمد حسين فضل الله , دنيا المرأة , دار الملاك , بيروت 1997 , ص 89-90  .

([19])   الماوردي ، الأحكام  السلطانية ، المكتبة التوفيقية ، القاهرة ، ص65 .

([20])   ابن حزم , المصدر السابق ، ج9 ، ص429 ، الفقرة : 1800 .

([21])   عبد الفتاح أبو العينين ، القضاء والإثبات في الفقه الإسلامي ، 1983 ، ص17-18 . و د. عبد الكريم زيدان ، المصدر السـابق ، ص30-31 ، باقر شريف ، المصدر السـابق ، ص337-338 . وللتفصيل راجع : منال فنجان القيسي . مبدأ عدم التمييز ضد المرأة في القانون الدولي والشريعة الاسلامية , رسالة ماجستير , جامعة بغداد , 2001 , ص 42-45 . و جمال محمد فقي رسول الباجوري . المرأة في الفكر الاسلامي , ج 1 , 1986 , ص 47 .

([22])   النساء /141 .

([23])   عبد الفتاح أبو العينين ، المصدر السابق ، ص16 ، باقر شريف ، المصدر السابق ، ص338 .

([24])   آل عمران /28 .

([25])   د. عبد الكريم زيدان ، المصدر السابق ، ص26 .

([26])   ابن همام ، فتح القدير ، ج5 ، ص499 .

([27])   د. عبد الكريم زيدان ، المصدر السابق ، ص27 .

([28])   باقر شريف ، المصدر السابق ، ص338 ، عن جواهر الأحكام .

([29])   الخوئي –المصدر السابق ص11،اذ يعده شرطا [من دون خلاف واشكال ، لان الفاسق غير قابل للامامة ولاتقبل شهادته ، فلايسمح له بالتصدي للقضاء بطريق اولى ،على ان الركون اليه في حكمه ركون الى الظالم وهو منهي عنه]

([30])   الماوردي ، الأحكام السلطانية ، المكتبة التوفيقية ، القاهرة ، ص 65.

([31])   الشربيني , مصدر سابق ، ج4 ، ص375 .

([32])   الحجرات /6 .

([33])   الكاساني ، المصدر السابق ، ج7 ،ص3 ، الفتاوى الهندية ، المصدر السابق ، ج3 ، ص307 .

([34])   الفتاوى الهندية ، المصدر السابق ، ج3 ، ص307.

([35])   المائدة / 49 .

([36])   المحقق الحلي . شرائع الاسلام في مسائل الحلال والحرام , مطبعة الاداب , النجف الاشرف 1398هـ - 1969م , ص 97 . و المحقق الحلي , شرائع الاسلام في مسائل الحلال والحرام , مقابلة العلامة الشيخ محمد جواد مغنيه , دار مكتبة الحياة , بيروت 1930 , ص 207 . و باقر شريف ، المصدر السابق ، ابن قدامة ، المغني ، ج9 ، ص40-41 ، الرملي ، نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج ، ج8 ، ص226 ، علي القنطاسي ،  المصدر السابق ، ص35 . و مجيد حميد السماكية . طرق القضاء في الشريعة الاسلامية , ط 1 , مطبعة الغري الحديثة , النجف 1975م , ص 7 . و احمد ابراهيم احمد , طرق القضاء في الشريعة الاسلامية , المطبعة السلفية , القاهرة 1347هـ , ص  4  .

([37])   الكاساني ، المصدر السابق ، ج7 ، ص3 .

([38])   ابن همام , مصدر سابق ، ج5 ، ص454 .

([39])   سنن أبي داود ، 3/299 .

([40])   ابن قدامة ، المغني ،ج9 ، ص40 ، باقر شريف ، المصدر السابق ، ص337 ، د. محمد عبد اللطيف ، مجلة العدالة الإماراتية ، عدد 7 ، سنة 8 ، السنة 1981 ، ص23 .

([41])   الدسوقي ، حاشية الدسوقي مطبعة احياء الكتب العربية / القاهرة 1309 هـ ، ج1 ، ص 130 .

([42])   عبد الفتاح أبو العينين ، المصدر السابق ، ص 23 .

([43])الحطاب، مواهب الجليل لشرح مختصـر خليل، ج6، ص99 ، ابن قزحون، المصدر السابق ،ج‍1ص/26 .

([44])   القاضي ابو الوليد محمد بن احمد بن محمد بن احمد بن رشد القرطبي الاندلسي , بداية المجتهد ونهاية المقتصد , دار الفكر , ج 2 , ص 344  .

([45])   المحقق الحلي , مصدر سابق , ص 68 . و المحقق الحلي , مقابلة العلامة محمد جواد مغنيه , مصدر سابق , ص 204 . و محمد بن محمد مهدي الخالصي , الاسلام سبيل السعادة والسلام , مطبعة دار السلام , بغداد 1975 , ص 246 . و باقر شريف ، المصدر السابق ، ص 339 عن جواهر الأحكام ، عبد الفتاح أبو العينين ، المصدر السابق ، ص23 .

([46])   المائدة /48 .

([47])   يوسف /55 .

([48]) عبد الفتاح ابو العينين .المصدر السابق ،ص23.

([49])   محمد العشماوي و د.عبد الوهاب العشماوي ، قواعد المرافعات ، المطبعة النموذجية، 1957، ص140 .

([50])   قانون التنظيم القضائي رقم 160 لسنة 1979  .

([51])   قانون المعهد القضائي رقم 33 لسنة 1976 المعدل  .

([52])   ضياء شيت خطاب ، محاضرات في مبادئ التنظيم القضائي في العراق ، 1968 ، ص47 . وكتابه الوجيز في شرح قانون المرافعات المدنية ، مطبعة العاني ، بغداد 1973 ، ص55 . و د. أمينة مصطفى النمر ، قوانين المرافعات , الكتاب الأول , منشأة المعارف , الإسكندرية 1982 , ص 97 .

([53])   سوليس وبيرو ، ج1 ، بند 724 ، ص634 ، عن د. فتحي والي ، الوسيط في قانون القضاء المدني ، دار النهضة العربية , 1987 ، ص158 .

([54])   د. فتحي والي ، المصدر السابق ، ص158 .

([55])   المادة 36 من قانون التنظيم القضائي العراقي . كذلك نصت المادة 7 من قانون المعهد القضائي على ذلك.

([56])   د. أمينة مصطفى ، المصدر السابق ، ص97-98 .

([57])   د. فتحي والي ، المصدر السابق ، ص158 . و د. أمينة مصطفى ، المصدر السابق ، ص97 .

([58])   اشترط المشرع العراقي في المادة 36/ أولاً من قانون التنظيم القضائي العراقي رقم 160  لسنة 1979 في من يعين قاضياً أن يكون متزوجاً ويبدو أن المشرع عد ذلك من عوامل النضج وكمال الأهلية , كذلك نصت عليه المادة 17 من قانون المعهد القضائي  .

([59])   ضياء شيت خطاب ، المصدر السابق ، ص55 .

([60])   د. فتحي والي ، المصدر السابق ، ص 158 .

([61])   ضياء شيت خطاب ، المصدر السابق ، ص48 .

([62])   محمد العشماوي ، المصدر السابق ، ص141 ، و د. أمينة مصطفى ، المصدر السابق ، ص158 .

([63])  المادة 7 / 1ولاً فقرة (و) من قانون المعهد القضائي , كما اشترط المشرع في المادة 36 أولاً من قانون التنظيم القضائي ، في من يعين قاضياً أن يكون [متخرجاً في المعهد القضائي] .

([64])   د. فتحي والي ، المصدر السابق ، ص158 .